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凉山奇案
发布时间:2017-11-1 9:18:14????点击:1917次????[关闭本页]


凉山奇案

王建胜


逼上凉山落草为寇,上凉山的人古今有之,英雄被逼狗熊自欺,浑浑噩噩末了终是。以下为防雷同,技术处理一二,勿要对号入座,空悲伤凄凄。
王筱芭,男,1984年4月10日出生,汉族,高中文化,出生地海南省南水县,捕前系海南奇特绿能高红有限责任公司职工,住北京市海淀区日月天体新村43-1-7,现羁押于凉山县看守所。因涉嫌犯合同诈骗、买卖国家证件罪一案,上诉人不服海南省某某县人民法院(0000)琼8888刑初111741号刑事判决书,现依法提出上诉,上诉请求二审法院撤销一审判决,改判上诉人合同诈骗罪无罪。
明显错误:
第一,一审程序严重违法
1、2015年5月20日,凉山县公安局接收的报案材料除了一些缺页少码的各种表格和随意涂抹混乱的记账凭条外,就是四份来路可疑、来源待考、口径统一的证人证言,甚至还有涉嫌“钓鱼”的律师咨询录音。侦查机关明白知晓该报案无合同、有欠据,却不明是非、恣意插手经济纠纷,旋即立案网上追逃,雷闪般于2015年5月25日将债务人缉拿归案,帮助一方当事人让另一方当事人在失去自由的情况下供述抗辩事由。
2、从侦查到审查起诉,再到提起公诉和审判结束,就没有显现合同诈骗罪的查脏、起赃、认定赃款、移交赃款和判决收缴赃款的相应程序和相关证据或法律文书,视乎该案与钱无关,不属于经济犯罪
一样。
3、庭审中有二段律师咨询录音的视听资料,电话咨询未经咨询者同意且未提示的情况下,把债务性质引导至合同诈骗,事后又将录音送与她人刑事立案使用。一审法院不问证据来源、取证动机,自然不会主动采取非法证据排除程序。
4、本案的确存在复杂因素的口头合同内容的不确定性以及履行事实的争议性,光靠合同双方各执一表,就是万能的民事审判专家也不能无力,只能辅助于主要证人的出庭作证,让证人门接受控辩双方发问,进而达到对先前的矛盾证词和当庭的新事实予以质证,解开谜团并破解悬案的目的。比如证人刘海涛在2015年4月22日的录音上说:齐先桥昨天和王筱芭通了电话,还剩余101张卡,我总共到凉山齐叔那儿拿了两次卡等。这与控告信、报案材料甚至同一个录音前面的铺垫语言“找不到王筱芭”矛盾,与受害人计算诈骗金额的加油卡未回收项明细还有77张卡矛盾,与受害人计算诈骗金额的记录凭证上记载的证人17次也不一致。如果证人出庭,第一个发问问题就是刘海涛、李兆旭为什么时隔数月能把加油卡一张张的说的分毫不差,去六趟的具体日期说的严丝合缝。
5、缺少关键书证
中石化加油卡卡号有19位数字,中石油(昆仑)加油卡卡号有16位数字。个人办理加油卡需要身份证,企业办理加油卡需要加盖公章。本案所显示的二百多张加油卡的卡号数字没有任何规律可言,甚至名单上有“老六”、“孔”、“小桥”、“喜子”、“加急”等。刑事案件证据要求确实、充分、排他,即便按民事案件降低要求,也不能“照原告的葫芦画被告的瓢啊”。
6、起诉和审判的诉讼主体出现错误,受害人有刘麻变成了齐先桥,判决成为一个无矢的断线风筝。刑事立案审批表上的受害人是刘麻,不能按照民事审判逻辑审理刑事案件,即便错列当事人,也要把毕良业与刘麻的结婚证作为证据附卷。
第二,本案属于民事纠纷,不是合同诈骗
1、口头合同与合同诈骗相差十万八千里
口头合同自不必言,熟人也得明算账,合同主要内容靠四片嘴皮够玄的,事实一直说到一审庭审结束也没有撮合到一块,民事纠纷的特色就是谁说的可信就会取得优势而获胜。合同标的物是中石油和中石化的加油卡,如果受害人是中石油和中石化,那么受害人按9.8折、9.7折对外销售完全正常。王筱芭第一次以9.4折和9.0折对外推销卡也符合无证私人加油站的交易惯例,客观上销卡和回款整个过程没有隐瞒交易事实,刘麻及其家人也没有提出异议,合同继续履行。
二审应需要询问刘麻二手购卡的成本价格为几折,弥补一审未调查二手柴油加油卡黑市交易价格为几折的缺憾。
客观分析:这些卡来源于海南等地长途货运物流公司的司机,公司为控制油料浪费,都是按照长途里程包干发放中石化、中石油的加油卡,其他不容易作弊的过桥过路费实报实销。在国内存在零号柴油零售差价,非国标小炼油厂的价格不及中石油、中石化加油站的半价,有的还要低。司机除了冬季之外的季节,加这些小炼油厂的油可以满足动力,缺点是毁发动机,一次长途就要三保一次,有的可能需要大修,因为车辆机械维修不摊算司机成本,所以,倒卖油卡比比皆是,而且金额非常大。这些司机往往以6折、5.5折,长途距离越远倒卖的价格越低甚至不足5折。这些小个体加油站业主就地再以稍高的价
格外售给个体运输户牟利。受害人后来能以单价3000元从孔慈购买单价6500元的柴油,说明柴油市场价格差异可达一倍以上。
口头合同的履行只有回收空卡具有考量性,但是欠据显示卡已回1122162元与报案时材料显示的存有出入,转款821400元,齐燕的10万元应当加还是减,无论加减的结果都与判决认定的数值均存有出入。
2、佣金支付方式
如按刘麻陈述的关于佣金的口头约定是10000元提取300元或200元,到年底假设将200万元的卡全部推销出去,提成也只有40000元。王筱芭的版本是一部价值20万元的轿车或一套红木家具。两种解说按照民事诉讼法证据规则和市场交易习惯,王筱芭优势于刘麻。
3、欠据的证明效力
2015年4月22日写有“情况属实”欠受害人刘麻150万的欠条不是口头合同的对账单据,上诉人对上面记载的28笔笔笔有异议,即便民事诉讼也不能作为双方结算的凭据。2015年4月22日22时许,燕喜的父亲带领一班人强行将王筱芭拉到其车里,挟持其至次日凌晨,逼迫其打了150万欠条。这一违法事实,除了录音,在庆阳市公安局大龙分局存有报案笔录和当时王筱芭被迫打欠条时的监控录像,足可还原事实真貌。
4、上诉人王筱芭没有非法占有他人财物的目的,更无从中获利的事实。代理推销合同法律关系,要求代理人不能侵害委托人的合法权益,不能未经许可擅自以损害委托人的利益的价格对外销售加油
卡。上诉人推销给礼品回收部、马坤的加油卡回款,除了坐支少量的钱短期用于二手车自营外,全部回款均及时交给委托人了,没有从中获利,更没有非法占有的目的和具体行为。
5、上诉人低价销售加油卡就是合同诈骗的说法很荒谬,不能因被害人认为自己有经济损失就想当然的认为上诉人是诈骗。上诉人低于9.8折、9.7折销售加油卡的原因是约定不明和为早点兑现的目的,对下家疏于管理才致转委托代理人马坤为了挣得更多的佣金低价处置的,如果诉讼三方均有不同程度的民事过错。王筱芭并没有采取虚构事实、隐瞒真相的手段使自己免除债务,没有挥霍、挪用回收款,没有逃逸(畏罪潜逃)行为。报案前双方银行流水很频繁,有的一天多次或多天一次,如不被采取强制措施,偿付一直会持续。所谓的受害人杜撰畏罪潜逃、死不认账,逼迫王筱芭在受害人的账本上写下欠150万字样,都是为了八天后的刑事立案这一不可告人的目的。
第三,原审认定的诈骗金额错误,无定罪基础
1、卡的数量、金额不确定
被害人刘麻制作了中石油、中石化回收、未收回、查询等项目的表格,加油卡相关情况说明总卡数量与提交的各项汇总表的数量不符,上面记载了238个卡的卡名及金额,这些汇总表格与其加油卡相关情况说明不能对应,互不吻合,没有提供全部234张加油卡的信息表。因此,对于是否真的存在234张表示怀疑,如此重要的书证,为什么公安机关没有扣押也没有拍照录像存留。
不能全面体现判决书认定的234个中石油、中石化原持卡人姓
名、卡号、金额以及该卡消费明细和被发卡机关注销的具体时间等信息,缺少如上信息不能汇总总金额,就不能确定受害人的经济损失,必然的结果是不能定罪量刑。同时,因为不能确定数量,即便能按照受害人自认的回收卡确定回收数量,也不能确定二者的被减数即未回收数量的真实性,所以,一审未能查清234张卡的现实存在性的事实,一切将不无从谈起。
2、本案事实不清,证据不足。
纵观本案指控王筱芭合同诈骗罪的关键证据,均是受害人刘麻和其丈夫马坤提供的,公安机关在侦查阶段辩护律师多次提请对重要证据真实性应予核实的申请置若罔闻,比如加油卡户名和所有人的身份没有证实,这些人倒卖卡的时间以及此时刻同拳铺徐庄加油站交易的银行流水单上的实际交易金额等。
认定王筱芭28次取卡事实不清。第一次金额35000元那一次,怀新文被涂抹掉了,上面也没有时间和签名。
回收卡的数量、时间也不确定。一审庭审中,被害人对已退回卡数、上诉人欠款数的陈述多次变化。也未提交任何证据予以证明退回的卡数及卡内金额和退卡方式和时间。且通过受害人及其家属之手冻结了多少加油卡、卡内金额多少也不得而知。另外,被害人刘麻提交的取卡记录,是由其自己书写,上面的签字不是上诉人本人所签。因此无法证明上诉人从其处拿走加油卡的数量及卡内金额。证人刘A、李B等人的证明及证言,去的次数一个是二次,一个是六次,上面记录有刘海涛签名的次数高达17次。未收回的卡数是77张,金
额924926元,这与2015年4月22日欠据150万元严重不符。已收回卡数97张,金额1297014元,这与已还款613700元出人甚大。
第四,原审所依据的主要定罪证据不支持合同诈骗罪成立
1、供述较为孤立,没有相互印证的证据,证据间难成链条,有的还对立矛盾。王筱芭供述的四六或六四分成即与受害人控告和陈述的以9折、6折销售冲突,也与吴亚坤和范县第一加油站的两位证人供述和陈述的按批发价一吨4500元(换算成7.0的折扣对外销售)不一致。但是可以肯定的是其主观目的是尽快兑现,只不过让与吴亚坤取得卡后,实际控制代理销售的折扣权也同时失去了。马坤同王筱芭之间也是口头合同,几乎在所有供述中拒不回答他们之间代售卡的数量及金额。
2、疑问事实众多
受害人报案已回收价值1296917元,卡157张,未回卡77张。在第三次开庭时将以上数字第一次变更为收回112张、未收回101张,接着又变为收回133张、未收回101张。与2015年5月20日欠据上“卡已回1122162元=400762元”上的两个金额没有关联。此欠据显示卡已回1122162元与报案显示金额存在出入,转款821400元,齐燕的10万元应当加不应是减,无论加减与判决认定的61万也存在出入。
这些卡是如何退回受害人的,比如王筱芭所取的第一张名字为吴方生的加油卡到底退回没有(受害人陈述没有收回),为什么比第一张晚一个多月的,于4月16日所取回的名字叫“孔”的卡已经回收。如果受害人的陈述事实成立,即递交的此卡是未退交的卡,那么既然
第一批代销出去,上诉人仍将空卡留在手中不交于受害人,违反了先销售出先回收容易让一般人理解的常识了。
报案材料关于2015年4月中下旬加油卡正常交易明细列表中,有持卡人赵磊、郭爱、李勇、胡虎、小K等六人,查找28次取卡名单除了任金虎之外没有另外五个人的名字,列表中也是如此。关键是所有署名的卡都没有,个别没有名字的卡其卡号也不一致。难道王筱芭所取的卡要多于28次取卡记录上记录的234个,
否则又该如何进行排他性的解释呢。
综上,一审法院未查明案件事实,认定上诉人构成合同诈骗罪的事实不清、证据不足。即便按二被告人的口供适用法律定罪,也应按诈骗共犯认定,因为二人存在共谋协作以3000元的低价反销售20吨0号柴油,而且吴亚坤在9月1日的讯问笔录上自认诈骗犯罪。关于卡的数量和金额,被告人说法不一:王筱芭说给马坤100多万元的100多张卡,马坤说数量、金额及付款均不清楚。查不清楚就不查,不查清楚就胡判,按掩饰犯罪所得定罪也不能不确定金额呀。
恳请二审法院查明事实,依法改判上诉人合同诈骗罪无罪。

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